黄某文与温州市公安局某区分局行政处罚二审行政判决书

温州市中级人民法院行政案

（2013）浙温行终字第104号

上诉人（原审原告）黄某文。

被上诉人（原审被告）温州市公安局某区分局。

上诉人黄某文因诉温州市公安局某区分局（以下简称“某区分局”）治安行政处罚一案，不服浙江省温州市某区人民法院（2013）温瓯行初字第11号行政判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月24日受理后，依法组成合议庭，对本案进行审理，现已审理终结。

某区分局于2013年3月27日作出温瓯公决字（2013）第1404号公安行政处罚决定，认定：2013年3月27日19时许，黄某文伙同黎某、李某、周某武在某区梧田街道辽东村三浃路92号棋牌室内，以打麻将形式赌博，大小为“放炮”5元，“自摸”每人10元。20时许，被某区分局梧田派出所民警查获，当场查获赌具麻将两副，扣押黄某文赌资190元。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，决定给予黄某文罚款200元的处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款之规定，决定收缴赌资人民币190元。

原判认定：2013年3月27日19时许，黄某文与黎某、李某、周某武等四人在杨伶俐开设的某区梧田街道辽东村三浃路92号棋牌室内，以打麻将形式进行赌博，大小为“放炮”5元，“自摸”每人10元。当日20时许，被某区分局梧田派出所民警查获，扣押黄某文赌资190元。同日，被告根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条之规定，决定给予黄某文罚款200元的处罚。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十一条第一款之规定，决定收缴黄某文赌资人民币190元。另外，被告在同日决定给予黎某罚款200元，收缴赌资80元处罚。给予李某罚款200元，收缴赌资65元处罚。给予周某武罚款200元，收缴赌资100元处罚。原告不服被告对其作出的行政处罚，向本院提起行政诉讼。

原判认为：根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十一条的规定，被告某区分局依法具有作出治安管理行政处罚的职权，其执法主体合法。被告作出的处罚决定，认定事实清楚，证据确凿，程序合法。本案原告黄某文以打麻将的方式，用财物作注比输赢，其性质属于赌博。被告以原告参与赌博赌资较大为由作出罚款处罚，并非明显不合理。原告认为其打麻将系亲戚朋友之间的娱乐，不应认定为赌博，理由不足，本院不予采纳。据此判决：驳回原告黄某文要求撤销被告温州市公安局某区分局作出的温瓯公决字（2013）第1404号公安行政处罚决定的诉讼请求。

上诉人黄某文诉称：根据2005年《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条的规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。上诉人与黎某、李某、周某武等四人之间是老乡或亲戚关系，属于亲友之间的娱乐活动，应当不予处罚。即便不属于亲属之间的娱乐活动，在上诉人等人仅携带一百多元，最少的只有六十五元的情况下，打“放炮”5元，“自摸”10元的麻将，不符合《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“参与赌博赌资较大”的情形。请求撤销原判，改判撤销被诉处罚决定。

被上诉人某区分局辩称：上诉人黄某文与李某、黎某、周某武并非亲属，四人在棋牌室打“放炮”5元、“自摸”10元麻将，不属于亲属之间的娱乐活动，也不属于带有少量财物输赢的打麻将娱乐活动，不符合公安部《关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定的情形。被诉处罚决定事实清楚，证据确凿，程序合法，适用法律准确，处罚恰当。请求维持被诉处罚决定。

各方当事人在一审诉讼中提交的证据均已移送至本院。根据被上诉人某区分局提供的黄某文、黎某、李某、周某武、周伶俐等人的询问笔录，结合检查笔录和现场照片，可以证明2013年3月27日19时许，上诉人黄某文与黎某、李某、周某武等四人在杨伶俐开设的某区梧田街道辽东村三浃路92号棋牌室内打麻将，赌注大小为“放炮”5元，“自摸”每人10元。各方当事人对原判认定的其他事实并无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点是被上诉人某区分局认定上诉人构成参与赌博赌资较大的违法行为，并适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定作出被诉行政处罚决定定性是否准确、适用法律是否正确。综合各方意见，本院认为：《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定，以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款；情节严重的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上三千元以下罚款。本案中，被上诉人在对上诉人作出被诉行政处罚决定时，并未充分考虑并判断上诉人的行为属于“亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动”还是赌博违法行为。即便上诉人的行为构成赌博违法行为，被上诉人在上诉人等四人打“放炮”5元、“自摸”10元的麻将，且四人被查获的赌资均不足200元的情况下，径行认定上诉人的行为构成《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条规定的“以营利为目的，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的”应受处罚的违法行为，缺乏事实和法律依据。被上诉人在庭审过程中也未能就适用该条款作出合理解释，其依据该条款对上诉人作出罚款处罚应当予以撤销。原审判决不当，本院予以纠正。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）项、第五十四条第（二）项第2目之规定，判决如下：

一、撤销浙江省温州市某区人民法院（2013）温瓯行初字第11号行政判决；

二、撤销温州市公安局某区分局对黄某文作出的温瓯公决字（2013）第1404号公安行政处罚决定。

三、责令温州市公安局某区分局于本判决生效之日起30日内对本案重新作出处理。

本案一、二审案件受理费各50元，由被上诉人温州市公安局某区分局负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张　存

审　判　员　　曾晓军

代理审判员　　陈　雕

二〇一三年七月三十一日

书　记　员　　朱妙