侦查机关指控：以徐某为首的犯罪团伙构成黑社会性质组织，嫌疑人周某触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三百五十八条第一款的规定，涉嫌参加黑社会性质组织罪、组织卖淫罪。张智然律师接受该团伙嫌疑人周某（在起诉意见书的16名嫌疑人中排名第二）的委托，担任其辩护人。在本案的审查起诉阶段，张律师与本案承办检察官进行了充分的沟通，并递交了书面辩护意见（即：本文），张律师认为：以徐某为首的犯罪团伙不符合黑社会性质组织的法律特征，因而该团伙不构成黑社会性质的组织，周某也就当然地不构成参加构成黑社会性质组织罪。令人欣慰的是：检察机关采纳了张律师的辩护意见，认定以徐某为首的犯罪团伙不构成黑社会性质的组织，仅以组织卖淫罪起诉周某等人。本案公诉人在审查起诉阶段，本着“以事实为根据，以法律为准绳”的精神，在当今严打涉黑组织犯罪的形势下，能客观认定本案各嫌疑人的犯罪性质，其职业精神，着实令人钦佩。
起诉意见书认定：犯罪嫌疑人徐某组织、领导周某、李某、张某、冯某、韩某、李某宁、项某、云某、罗某、彭某、张某旭、赵某、张某 月、万某、岩某等骨干成员，操纵、经营卖淫场所，组织卖淫女卖淫， 获取经济利益，通过暴力和暴力威胁的方式抢占地盘，控制卖淫女，称霸 一方，买通治保会治安员、警务室巡防员为违法犯罪活动通风报信，逃避 公安机关打击，在一定区域内非法控制大量卖淫女进行卖淫活动，严重破 坏了经济、社会生活秩序。徐某的行为己触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九 十三条、第二百九十四条第一款、第三百五十八条第一款之规定，涉嫌寻 衅滋事罪、组织、领导黑社会性质组织罪、组织卖淫罪；周某等人的行为己触犯 了《中华人民共和国刑法》第二百九十四条第一款、第三百五十八条第一 款之规定，涉嫌参加黑社会性质组织罪、组织卖淫罪。张智然律师接受嫌疑人周某亲属的委托，担任周某的辩护人（注：周某在起诉意见书所列16名嫌疑人中排第二位）。经充分阅卷，张律师认为：侦查机关对涉案嫌疑人所涉黑社会性质组织的认定十分勉强，故起诉意见书有关各嫌疑人构成组织、领导黑社会性质组织罪以及参加黑社会性质组织罪的指控则很难成立。如果说案涉犯罪团伙不构成黑社会性质的组织，那么侦查机关有关各嫌疑人构成成黑社会性质的组织的指控也就均不成立。所以，名义上张律师是为周某辩护，但实际上则是为所有相关嫌疑人辩护。也正因为如此，在阅卷时，本案所有嫌疑人的口供及证人证言，张律师都认真细致地阅读，以求为推翻侦查机关的相关指控找到强有力的证据支撑。
张律师关于本案的辩护思路是：周某涉嫌的两个罪名中，组织卖淫罪的指控，其证据虽有一定的瑕疵，但要推翻其罪名，则几乎不可能。但另外一个罪名：参加黑社会性质组织罪，从案卷材料来看，周某参加的所谓黑社会组织，其实就是一个从事组织卖淫犯罪的一个犯罪团伙，根据相关司法解释的规定，该团伙很难构成黑社会性质的组织。因此，如果该团伙不构成黑社会性质的组织的话，那么，起诉意见书有关周某参加黑社会性质组织罪的指控也就当然地不能成立。至于组织卖淫罪，因为涉及不到定性的问题，该部分的辩护意见留待一审开庭时再予发表。检察机关采纳了张律师的辩护意见，认定本案各嫌疑人所涉犯罪团伙不构成成黑社会性质的组织，各嫌疑人不构成成组织、领导黑社会性质组织罪和参加黑社会性质组织罪，对周某仅以组织卖淫罪起诉。以下是张律师在本案的审查起诉阶段，就本案发表的书面辩护意见：贵院受理的周某涉嫌参加黑社会性质组织、组织卖淫一案，广东广和律师事务所接受本案嫌疑人周某亲属的委托，指派我担任其辩护人，依法维护其合法权益。本辩护人通过会见嫌疑人、阅卷，对本案的案情有了清楚的了解。本辩护人认为：公安机关指控周某涉嫌参加黑社会性质组织的罪名不能成立，理由如下：一、以徐某为首的犯罪团伙不符合黑社会性质组织的法律特征根据《刑法》第294条、立法解释和相关司法解释的规定，黑社会性质组织应当同时具备组织特征、经济特征、行为特征、和危害性特征（即：非法控制特征））等四个法律特征，其中非法控制特征是该组织的本质特征。黑社会性质组织是为了与正统社会相对抗而存在的，只有在一定区域、行业内形成了非法控制才意味着在正统社会之外还存在一个非法的、地下的“黑”社会。是否在一定区域、行业内形成了非法控制，是认定黑社会性质组织是否成立的决定性标志，这一点，在法学理论界和司法界已经达成共识。（一）以徐某为首的犯罪团伙不符合黑社会性质组织的本质特征，即危害性特征黑社会性质组织的非法控制，是指“通过实施违法犯罪活动，或者利用国家工作人员的包庇或者纵容，称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》的通知（法〔2009〕382号）（以下简称《2009纪要》）指出：“称霸一方，在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响，从而严重破坏经济、社会生活秩序，是黑社会性质组织的本质特征，也是黑社会性质组织区别于一般犯罪集团的关键所在”。该纪要还列举了黑社会性质组织的危害程度的八种情形。2015年10月13日最高人民法院《全国部分法院审理黑社会性质组织犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《2015纪要》）在《2009纪要》规定的基础上，对相关问题进行了补充和变更，主要表现在对相关经济损失、敛财数额的认定设置了具体数额标准，明确了八种情形必须齐备两种以上才可认定为符合危害性特征，以及设置危害性特征认定的“兜底条款”。就本案来看，对照《2009纪要》列举的黑社会性质组织危害程度的八种情形，相比较而言，除第二种情形与本案有相似之处外，其他情形与本案事实均明显不符。下面具体分析一下本案嫌疑人的行为是否符合《2009纪要》列举的第二种情形。《2009纪要》所列举的黑社会性质组织危害程度的八种情形中第二种情形的具体内容是：“对一定行业的生产、经营形成垄断，或者对涉及一定行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响的”。具体到本案则是指巴登街的色情行业，表面上看，根据部分嫌疑人的口供和部分卖淫女的证词，凡要在巴登街卖淫的，必须要向徐某交“入场费”和“保护费”，还有部分卖淫女需向其交纳卖淫所得。部分未交上述费用的卖淫女，则被告知不得在巴登街继续从事卖淫活动。这看上去似乎符合“涉及一定行业的准入”的规定。但是需要注意的是：第一、这种所谓的“入场费”并非是要交给所谓的“组织”的，也非用于“组织”的相关活动，而是由徐某个人所有和使用。所以，该“入场费”与该组织没有关联性。而且需要强调的是：这些“入场费”是包括被公安机关认定为该组织成员的所有“鸡头”都得交。第二、所谓的“保护费”，虽由徐某等人收取，但所有的费用均付给了治保会及派出所的相关人员，该组织及成员并未据为己有。而且需要说明的是：所谓的“保护费”，虽有一定的强制性，但也是大部分的卖淫女或“鸡头”愿意交纳的，该费用也并非必须交纳，不交“保护费”，最多是不在该地卖淫而已。第三、至于部分卖淫女向徐某上交的卖淫所得，也均系徐某的个人行为，与该组织无关。因此，徐某所要求的“入场费”和“保护费”等规定，是否构成对巴登街色情行业的垄断或对涉及该行业的准入、经营、竞争等经济活动形成重要影响，进而达到非法控制，还很难说。仅凭现有证据，证明以徐某为首的犯罪团伙对巴登街的色情行业达到“非法控制”，则明显证据不足。另外，根据《刑法》第294条和司法解释的规定，黑社会性质组织的危害性特征还有一个后缀要求：“严重破坏经济、社会生活秩序”，从案卷材料来看，根据巴登街的部分房东和个别居民的证词，以徐某为首的犯罪团伙对该区域所造成的影响主要是两方面：一是部分居民“有时带小孩出门，见到卖淫女在拉客，小孩就会问为什么，都不知道如何解释”；二是有时卖淫女拉客招嫖的声音很大，也影响休息，特别是晚上11点至凌晨1、2点时，整个巷子都是乱哄哄的，打麻将的，拉客的，吵的要死【见证人彭某2018年8月8日证词（诉讼文书卷11.P29-P33.）】证人于某2018年7月4日证词：“，住在那一带的住户经常打110或治保会电话投诉，投诉原因是卖淫女在巷子里拉客招嫖时说话的声音很大，特别是凌晨1、2时左右投诉最多” （诉讼文书卷12.P84-P86.）还有，以徐某为首的犯罪团伙一直本着大事化小的态度处理矛盾，单从这点来看，也难以认定其具有非法控制性。从案卷材料来看，以徐某为首的犯罪团伙主要实施了以下几种暴力犯罪活动：1.2013年8月，徐某、李某、张某、“潮洲仔”、“风哥”、“四哥” 、“六哥”、“小阿勇”（后五人在逃）等人在深圳市福田区同心路的鸡煲店，徐与马某、“湖北峰” 一伙人进行殴打，徐某用刀将马某的左背部砍伤（以下简称：“鸡煲店事件”）。2.2017年5月20日凌晨1时许，王某去巴某街的麻将馆时，王某因手被人夹了一事与韩某发生矛盾，在争吵的过程中，徐某、韩某等人对对王某进行殴打（以下简称：“麻将馆事件”）。起诉意见书称：“鸡煲店事件”发生之后，“徐某等人便在巴某街树立了非法权威，扩大了非法影响，即成了巴某街站街招嫖行业的老大”。而事实上并非如此，根据各嫌疑人的口供，该起事件之后，徐某等人为避免遭到马某等人的报复，跑到珠海躲避数日，直到有人调停、斡旋才敢回到深圳。证明这一事实的证据是：李某 2018年7月6日口供：“问：你们把小马打伤后去了哪里？答：我们四个人跑去珠海躲了几天，当时有我、小伟、小宇、小广东、小伟说的叫我们一起去珠海躲一下。”（诉讼文书卷4.P20-P23.）张某 2018年6月15日口供：“如果小妹与嫖客发生纠纷，我就过去跟嫖客说好话，尽量调解，如果调解不好，我就和小伟、大鹏等人把嫖客打走。”（诉讼文书卷5.P2-P5.）张某 2018年7月20日口供：“问：巴登村142栋麻将馆老板被小伟殴打的事，你是否清楚？答：我知道一点。好像麻将馆老板跟卖淫有纠纷吧，后面阿辉也过来了，他参与了调解，后面大家和气收场。”（诉讼文书卷5.P22-P27.）韩某2018年6月9日口供：“问：你们釆用什么方式将没有经过你们允许的卖淫女赶走? 答：就是跟她们讲道理，说明这是我们的地盘，别来这里抢生意”（诉讼文书卷5.P86-P90.）李某宁 2018年6月29日口供：“问：卖淫女跟標客有纠纷的时候，小伟会怎么处理? 答：小伟会劝说嫖客，好说好商量的，他不会打嫖客这样的，这是他有利益的事，假如他打嫖客那他做不成生意了，人家还报警呢，这小伟聪明的很， 我是跟着小伟处理过嫖客纠纷两次，都是因为经济纠纷，有的嫖客带的钱不多，小伟出钱给卖淫女说算了，当时我就站在小伟旁边”（诉讼文书卷5.P131-P136.）司法实践中，黑社会性质组织达到非法控制程度的情形通常表现为垄断了某区域或本行业的市场，使得其他企业或者市场主体无法进入，也使得政府职能部门执法威信严重受损；或者与国家机关工作人员相勾结，寻求公权力的庇护；通过一系列违法犯罪活动，在当地树立起强势地位和非法权威，建立势力范围，其犯罪行为严重影响了社会稳定和人民群众的安全感。以此作为标尺来衡量，虽然以徐某为首的犯罪团伙的犯罪行为会对经济秩序产生某种干扰，但是，其在具体矛盾发生后，总是试图寻求合法力量和程序进行解决，试图大事化小的，难以认定其达到了非法控制程度，不宜将其所在犯罪团伙“升格”为黑社会性质组织。（二）以徐某为首的犯罪团伙很难符合黑社会性质组织的其它特征，即组织特征、经济特征和行为特征首先，从组织特征来看，根据最高人民法院《关于审理黑社会性质组织犯罪的案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）、立法解释、《2009纪要》和《2015纪要》的规定，组织特征的具体特点主要表现在以下三个方面：一是具备稳定性。黑社会性质组织的组织者、领导者以及对组织运行、活动起着突出作用的积极参加者等骨干成员是否基本固定、联系是否紧密，是判断该组织是否具备稳定性的关键。二是具备严密性和层级性。黑社会性质组织在组织结构上一般有三级以上的层级划分，有明确的组织者、领导者，骨干成员基本固定，形成了比较明确的首要分子——骨干分子——般成员的层级结构和职责分工。三是具备规模性。黑社会性质组织成员人数一般在10人以上四是具备组织纪律性。《解释》规定：“......有较为严格的组织纪律”就本案来看，以徐某为首的犯罪团伙显然不符合上述特征，理由是：第一、在稳定性方面，公安机关指控的以徐某为首的犯罪组织，其成员之间除极个别人如：李某、张某、李某宁、项某、韩某等人系由徐某发工资，为其工作之外，其他人之间少有联系。这个所谓的组织缺乏基本的稳定性，平常各自带着自己的卖淫女从事卖淫活动，只有到了该向治保会的乐发富等人及派出所巡防员彭依鹏等人交保护费的时候，这些所谓的组织成员才临时聚集在一起开会，会议议题也仅限于如何交保护费之类的问题。其实，在这个所谓的犯罪组织里面，真正跟随徐某的人员也就只有李某、张某、李某宁、项某、韩某等人，其他如周某等人则是独立带卖淫女从事卖淫活动。证明上述事实的证据是：1.徐某2018年6月9日口供：“还有就是每月底到了该给村里交钱的时候，我们就会聚到一起把钱凑起来，然后派代表去上交。”2.李某 2018年6月10日口供：“问：小伟有多少个小弟？答：三个，我，韩某、张某，我们三个其实都是小伟的小弟，都在帮忙小伟干活的。其他的像袁某、周某之类的，都是自己干自己，给小伟交保护费，平时有事情的时候就会帮一下忙。”3.李某 2018年6月27日口供：“吉利（李某宁）和老舅（项某）一样，跟着小伟领工资，没有带固定小妹，按照小伟安排给上班的卖淫女望风、计数。周某、罗三、冯某、袁某不在小伟那里领工资，因为他们自己带了女孩子，要帮自己的女孩子望风和计数。”“问：你们这一伙人有无定期的聚会？答：每个月我们要往村子里交钱的时候，小伟会组织大冢一起开个会，说一说最近的一些事情以及该怎么交钱。” 4.冯某 2018年6月9日口供：“问：你们有无定期开会？答：没有，就是只有有事情的时候，小伟会召集我们开会，一般就是逢年过节给上面送礼。”“问：小伟的小弟有谁？答：小宇、吉利、他老表、他老舅、还有大鹏”5.冯某 2018年6月28日口供：“小宇、大鹏、吉利、老舅都是跟着小伟后面的，他们都导领工资的，每天都领两百元，他们主要的工作是帮小伟那些卖淫女放风，处理嫖客的纠纷”6..张某 2018年6月15日口供：“我、老舅、小峰、吉利都要跟小伟领工资，最开始是每天给50块，后来涨到一天200块，小伟包吃住。”7.张某 2018年7月6日口供：“问：是否有固定时间开会？答：没有的，有事就开会，也就上面查的严了就会给我们开会，要我们注意， 另外他们要平摊钱的事，就他们几个开会了。”8.韩某 2018年6月19日口供：“不是经常开会，我是在去年八月份样子参加过一次会议，内客大概也就说是给治保会人给多点钱，钱要我们小鸦头平均给，其他也没有说什么了。”9.李某宁 2018年6月29日口供：“问：小伟平时是否给你们开会? 答：我没有开过，那时候也就我和小宇，至千他是否给卖淫女开会我不知道了”10.彭某福2018年8月16日口供：“问：小伟手下有多少人? 答：小伟手下打手有小宇、吉利、大鹏、安徽的大个子：鸡头有冯某、老周、东方、海军、阿帅、赵某”11.张某旭2018年8月17日口供：“问：小伟是否经常叫你们开会？答：我参加过一次”第二、在严密性和层级性方面，如果说以徐某为首的犯罪团伙构成黑社会性质组织的话，那么，除了组织者和领导者比较好认定之外，其他层级该如何认定？谁是骨干分子？谁又是—般成员？各成员之间的职责分工是什么？从前面列举的证据来看，除了李某、张某、李某宁、项某、韩某等人系由徐某发工资，为徐某所带卖淫女放风、处理嫖客与卖淫女之间的纠纷之外，其余成员，也都是为其各自带的卖淫女放风、处理嫖客与卖淫女之间的纠纷。所以，这些成员根本就没有什么层级之分，也没有什么职责分工，他们所做的事都是相同的：为各自带的卖淫女放风、处理嫖客与卖淫女之间的纠纷。第三、在规模性方面，如前所述，由于周某等人带着各自的卖淫女从事卖淫活动之外，经常跟随徐某为其所带卖淫女放风、处理嫖客与卖淫女之间的纠纷及打架的，只有李某、张某、李某宁、项某、韩某等5人。《2015纪要》明确规定：“黑社会性质组织应当具有一定规模，人数较多，组织成员一般在10人以上”。故徐某为首的犯罪团伙的规模显然不符合该规定。第四、在组织纪律性方面，徐某除了对每次的卖淫时间、嫖资等有统一要求之外，在该组织的成员之间并未见有组织纲领、章程、纪律等内容，也没有相应的行为规范。故该组织缺乏最基本的严密性。由此可见，以徐某为首的犯罪团伙，其成员之间缺乏稳定性、严密性、规模性，其所谓的组织成员之间，通常是各自为政，带着各自的卖淫女从事卖淫活动，只是为了逃避打击，偶尔临时性地聚集在一起开会，其讨论的议题也仅限于如何向个别治安员和巡防员交纳保护费。因此，以徐某为首的犯罪团伙不符合黑社会性质组织的组织特征。其次，徐某为首的犯罪团伙也不符合黑社会性质组织的行为特征。《2009纪要》明确指出：“暴力性、胁迫性和有组织性是黑社会性质组织行为方式的主要特征，但有时也会采取一些‘其他手段’”。《2015纪要》也作出了相应的规定：“黑社会性质组织实施的违法犯罪活动包括非暴力性的违法犯罪活动，但暴力或以暴力相威胁始终是黑社会性质组织实施违法犯罪活动的基本手段，并随时可能付诸实施。”可见，有组织性的暴力或以暴力相威胁是黑社会性质组织行为的基本特征。本案中，以徐某为首的犯罪团伙虽然实施了几起暴力犯罪，但这些行为要么是临时起意的，要么是个别成员的个人行为，很难称得上是有组织性的暴力行为。如2013年8月发生在鸡煲店徐某等人与马某、“湖北峰” 一伙人之间的暴力事件就不是蓄意组织的：徐某2018年6月26日的口供：“过了一段时间有一个叫“峰哥”的人（和小马一起的人）打我电话在南园路的一 家叫“川湘苑”的鸡煲店见面喝酒，我叫了 ‘小宇’去看了一下，小宇去看了一下说鸡煲店里坐着十几个壮汉，我觉得不对劲，然后我也叫上几个兄弟壮壮胆。”（诉讼文书卷3.P68-P71.）徐某2018年8月9日口供：“问：刀是你随身带去的吗？答：没有，我看打不过，不想丢脸，在打了^我就跑到住的地方拿了一把西瓜刀，因为鸡煲店离我住的地方很近的。”（诉讼文书卷3.P73-P76.）还有2017年5月20日发生在麻将馆的徐某、韩某等人殴打王某的行为，也是因为在开门的过程中，王某因手被人夹了，这才与韩某发生口角而起，这显然也是一起偶然而发的由口角升级为暴力的行为，并非有组织性的暴力事件。需要说明的是：起诉意见书指控的这两起暴力行为，均系徐某一方主动提出和解而得到了协商解决，并未造成恶性后果。另外，还有一些暴力行为，系个别人员的个别行为，并非该组织的有组织性的暴力行为。如：李某 2018年6月27日口供：“还有一次殴打嫖客，是冯某的老婆接的嫖客做爱的时候把避孕套拿掉了，冯某就去找老头质问，老头当时说话比较冲，冯某就打了那个老头。”（诉讼文书卷4.P9-P19.）基于上述事实和理由，本辩护人认为：以徐某为首的犯罪团不符合刑法第294条、立法解释和相关司法解释关于黑社会性质组织的法律特征，因而该团伙不构成黑社会性质组织。二、即使以徐某为首的犯罪团伙属黑社会性质组织，周某因未实施该组织的其他违法犯罪活动，根据相关司法解释的规定，可以不按参加黑社会性质组织罪处理《2015纪要》规定：“对于黑社会性质组织，”没有实施其他违法犯罪活动，或者受蒙蔽、威胁参加黑社会性质组织，情节轻微的，可以不作为犯罪处理“。本案中，周某虽参加了以徐某为首的犯罪团伙的一些活动，诸如：向以徐某为首的犯罪团伙的其他成员代收部分保护费，向乐谋等人待送部分保护费；参与了一些以徐某为首的犯罪团伙的的犯罪行为的善后事宜，与被害人的协商调解活动；为卖淫女望风等，但这些都不属于黑社会性质的犯罪行为。以徐某为首的犯罪团伙所实施的几起暴力行为，，周某均未参与。故即使以徐某为首的犯罪团伙属黑社会性质组织，根据《2015纪要》的上述规定，周某因未实施该组织的其他违法犯罪活动，也不应按参加黑社会性质组织罪处理。综上所述，本辩护人认为：以徐某为首的犯罪团伙不符合我国刑法、立法解释和司法解释规定的黑社会性质组织的法律特征，该团伙不应认定为黑社会性质组织。退一步说，即使以徐某为首的犯罪团伙属黑社会性质组织，周某因未实施该组织的其他违法犯罪活动，也不应按参加黑社会性质组织罪处理。为此，本辩护人建议检察机关对侦查机关关于嫌疑人周某涉嫌参加黑社会性质组织罪的指控不予认定。
